¿Cómo evitar la responsabilidad solidaria en directorios?
ESPECIAL DE GOBIERNO CORPORATIVO. Los directores deberían consultar al CEO sobre las operaciones de la empresa incluso si la gerencia no reporta un planeamiento fiscal, indica Cesar Luna Victoria.
El reglamento de la norma antielusiva recoge la práctica usual de los directorios y establece que los planeamientos fiscales agresivos deben ser propuestos por el gerente general o el gerente financiero, o quienes los sustituyan, para que el directorio los apruebe o rechace. Además, mantiene la responsabilidad solidaria de los directores por aprobar planeamientos fiscales elusivos.
Los directores de las empresas solamente existen en la sesión de directorio, que es un acto formal que debe ser convocado y desarrollado conforme a los protocolos del estatuto de la sociedad y de la Ley General de Sociedades. En rigor, fuera de una sesión, el director no existe jurídicamente, no tiene mando sobre nadie y no tiene derechos ni obligaciones, salvo muy contadas excepciones. Por esa razón es que el reglamento obliga al gerente general a presentar al directorio los planeamientos fiscales, porque de otro modo los directores no tendrían cómo enterarse. Pues bien, si en la empresa hubiese algún planeamiento elusivo y si éste no hubiese sido presentado al directorio, el responsable sería el gerente general y no los directores.
Pero aun cuando no se reportaran planeamientos fiscales, un director debería preguntar en la sesión al gerente general sobre las operaciones de la empresa, sobre cómo fueron estructuradas y sobre sus consecuencias, entre ellas las tributarias. En todo caso, el interrogatorio debería producirse en la sesión en la que se revisan los estados financieros, ya sea como simple control del presupuesto o para aprobarlos, aunque sean parciales y no los del fin del periodo. Si en la sesión los directores no interrogan sobre el planeamiento fiscal, habría evidencia de que no actuaron con diligencia razonable y de ahí a que la Sunat demuestre que hubo negligencia grave hay poca distancia.
Si en la sesión se conoce un planeamiento fiscal agresivo, el directorio debe evaluar si es elusivo o no. Si hubiese la posibilidad de que sea interpretado como elusivo, lo recomendable es pedir opiniones especializadas que descarten la hipótesis elusiva. Recomendaría que en el acta quede constancia de que ese planeamiento fue aprobado tomando en cuenta esas opiniones. Esto mostrará una diligencia razonable que bloqueará cualquier intento de la Sunat para probar la negligencia grave y comprometer a los directores.
En cambio, si las opiniones especializadas no permiten descartar la elusión, lo aconsejable es no aprobar ese planeamiento. No tiene mucho sentido insistir, porque la contingencia será identificada en una auditoría privada antes que por la Sunat, será revelada en los informes y quizá hasta obligue a provisiones contables, lo que terminará facilitando su fiscalización y acotación. Si se insistiera en el planeamiento tributario, el director solo podrá liberarse de la responsabilidad si en el acta de la sesión deja constancia de manera expresa su desacuerdo o lo notifica a la empresa mediante una carta notarial, antes de que se inicie la fiscalización de la administración tributaria. Siempre queda el elegante recurso de renunciar. Pero la simple renuncia no elimina la responsabilidad, porque el director continuará nominalmente en funciones hasta que sea sustituido o se inscriba su renuncia en los Registros Públicos.
