Ositran a favor de incluir excepciones en cláusulas anticorrupción de concesiones

PARA ANIMAR A CONCESIONARIAS A FIRMAR ADENDAS.

Verónica Zambrano , jefa del organismo regulador, consideró viable que se acuerden excepciones en lascláusulas anticorrupción entre el MTC y las concesionarias para fomentar así la inclusión de esta adenda.

Hace cinco días, este diario supo que la constructora Odebrecht estaría dispuesta a añadir a los contratos de concesión de las carreteras interoceánicas Sur y Norte (IIRSA) –bajo su administración– una cláusula anticorrupción .

No obstante, pide que esta adenda tenga efectos retroactivos hasta los actos que se hayan podido cometer desde el 1 de enero de 2017. Lo que en la práctica implica que empiece a correr desde esa fecha y no desde el 2005, cuando se firmaron.

“Si el Ministerio de Transporte y Comunicaciones está de acuerdo, es posible (añadir la solicitud de Odebrecht). Lo que le da la viabilidad a las cláusulas anticorrupción es que las partes estén de acuerdo en los términos.

Si el MTC –por ejemplo– está a favor de la solicitud del concesionario y nos viene (la propuesta) para opinión, en principio nosotros no tendríamos problemas ya que es mejor eso a no tener nada, que es lo que tenemos ahorita”, argumentó.

El panorama actual es que a la fecha no se ha añadido ninguna cláusula anticorrupción a las concesiones de transporte vial, pese a que hace dos años se propuso a los 32 concesionarios la inclusión de esta adenda.

Ante este escenario, el regulador le está pidiendo al MTC que reanude los esfuerzos para lograr la inclusión de lacláusula anticorrupción en los contratos de concesión.

“Nosotros estamos proponiendo al Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC) que se reanuden los esfuerzos para lograr estas firma ya que ha sido un pedido de nuestro Consejo de Usuarios de Red Vial. Hemos estado en una reunión la semana pasada con los miembros del consejo de usuarios y todos estuvieron de acuerdo en que se reanude el trato para hacer posible la firma de las cláusulas anticorrupción”, indicó.

No obstante, el principal escollo es la falta de incentivos por catalogarlo de alguna manera, para fomentar que las concesionarias de transporte se animen a añadirlas.

Al respecto, la titular de Ositran se mostró a favor de incluir excepciones en las cláusulas anticorrupción, las que deberán ser acordadas entre el concedente y el concesionario.

“Si es viable que cada empresa establezca mecanismos (excepciones). Por ejemplo, hace poco una empresa planteó que la cláusula empiece a correr desde el momento en la que ellos compraron los derechos de una concesión ya que no podían ser responsables de los actos de la empresa que ha estado antes como dueña de la misma, lo que es válido”, afirmó.

“ Cada empresa pueda plantear excepciones, reservas y limitaciones en las cláusulas anticorrupción, por lo que cada caso se tendrá que estudiar . Lo importante es que exista una consecuencia para que situaciones como las que han sucedido (como el caso Lava Jato y Club de la Construcción) no vuelvan a ocurrir”, agregó Zambrano .

¿A qué se debería el pedido de más de una concesionaria de incluir excepciones en las cláusulas anticorrupción? Específicamente a que el modelo de cláusula anticorrupción que usa el Estado en los contratos de concesión es retroactivo, lo que implica que empezaría a tener efectos desde el otorgamiento de la buena pro.

“El concesionario declara que ni el, ni sus accionistas, socios o empresas vinculadas, ni cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, ni ninguno de sus asesores, representantes o agentes, han pagado, ofrecido, ni intentado pagar u ofrecer, ni intentarán pagar u ofrecer en el futuro ningún pago o comisión ilegal alguna autoridad relacionada al otorgamiento de la buena pro del concurso, la concesión o la ejecución del presente contrato”, se lee en la cláusula anticorrupción del contrato de la Hidrovía Amazónica.

Ante lo cual, desde AFIN se está trabajando en una propuesta para mejorar el modelo de cláusula anticorrupción que usa el Estado y que fue planteado por el propio gremio hace dos años. “En general, las empresas están abiertas a discutir la inclusión de una cláusula anticorrupción”, precisó la presidenta de AFIN, Leonie Roca.

“Estamos revisando la propuesta del 2017 para que el Estado tenga un buen modelo”, anotó. Fuentes del sector consultadas porGestión.pe añadieron que un punto clave es la temporalidad en la aplicación de la cláusula; por lo que más de una empresa –al igual que Odebrecht– está dispuesta a firmar la adenda, pero añadiendo excepciones respecto al momento de su aplicación.

“Nadie aceptará hacerse responsable de lo que otros administradores o propietarios pudieron haber hecho”, manifestó la fuente.

El abogado Carlos Caro indicó que por lo general, las cláusulas anticorrupción no son retroactivos y que por el contrario, sus efectos empiezan a correr desde el momento en que se suscribe.

“Es un serio problema que tendrá que encarar el Estado si el modelo que usa establece efectos retroactivos, dado que las empresas –especialmente de aquellas concesiones que han sido compradas– no van a estar dispuestas a responsabilizarse de actos pasados”, afirmó.

Añadió que el hecho de que una concesionaria no quiera incluirla, no implica que la gestión del Estado termina ahí, dado que puede usar diversos mecanismos legalmente establecidos para presionarla a que incluya una adenda de cláusula anticorrupción .

“Si la empresa se niega a firmarla, el Estado puede recurrir al Poder Judicial o evaluar resolver el contrato por razones de interés público”, puntualizó.